Entenda o conflito de interpretação entre São Paulo, Distrito Federal e Pernambuco sobre a incidência dos novos tributos da Reforma Tributária na base de cálculo do ICMS e os impactos jurídicos para as empresas.
A transição para o novo sistema tributário brasileiro, instituído pela Emenda Constitucional 132/23, já começa a gerar seus primeiros grandes embates jurídicos. O ponto central da discórdia atual é a inclusão do IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) e da CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) na base de cálculo do ICMS.
Recentemente, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) e o Distrito Federal firmaram posicionamento divergente do estado de Pernambuco, criando um cenário de insegurança jurídica que preocupa tributaristas e empresas.
1. O Cenário Atual: Divergência entre os Fiscos Estaduais
Baseado em consultas tributárias recentes, há um consenso de que os novos tributos farão parte da base do ICMS a partir de 2027, mas há discordância sobre o ano-teste de 2026.
1.1 A Posição de São Paulo e Distrito Federal
A Sefaz-SP, através da Resposta à Consulta Tributária 30661/24, e o Distrito Federal entendem que:
- A partir de 2027: O IBS e a CBS devem compor a base de cálculo do ICMS;
- No ano de 2026: A inclusão é dispensada;
- O Motivo: As alíquotas em 2026 serão meramente simbólicas (0,9% para CBS e 0,1% para IBS) para fins de teste operacional, não gerando impacto econômico relevante que justifique a complexidade da cobrança "por dentro" neste momento.
1.2. A Posição de Pernambuco
Pernambuco adotou uma postura mais rígida (legalista literal), sendo o primeiro a se manifestar. Para o fisco pernambucano:
- O IBS e a CBS integram a base de cálculo do ICMS de forma geral;
- Não houve exclusão explícita para o ano de 2026 na resposta à consulta, levando tributaristas a interpretarem que a cobrança deve ocorrer inclusive no período de teste, independentemente do recolhimento efetivo ou impacto financeiro.
2. Análise Jurídica: O Conceito de Preço e a Lei Kandir
Para compreender a profundidade do problema, é necessário analisar a legislação de regência, especificamente a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir).
2.1 O Art. 13 e o "Cálculo por Dentro"
O cerne da questão reside no art. 13, § 1º, inciso I, da Lei Kandir. Este dispositivo estabelece que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. Historicamente, o sistema tributário brasileiro adota a técnica do "imposto por dentro" (gross-up), onde o próprio tributo e outros encargos compõem o preço final e, consequentemente, a sua própria base de cálculo.
- Debate Jurídico: O argumento dos Estados baseia-se na premissa de que, se o IBS e a CBS compõem o preço final cobrado do consumidor, eles integram o "valor da operação". A Sefaz-SP reforça esse entendimento citando o Tema 1231 do STJ, que determinou que PIS e Cofins compõem o preço e, logo, a base do ICMS. Como a CBS substituirá o PIS/Cofins, a lógica seria mantida.
2.2 O Contraponto: IBS e CBS são calculados "Por Fora"
Os tributaristas apontam uma contradição sistêmica. A Reforma Tributária (EC 132/23) foi vendida sob a promessa de transparência e do fim do "imposto sobre imposto".
- O IBS e a CBS foram desenhados para serem calculados "por fora", ou seja, não deveriam compor a sua própria base nem a de outros tributos, garantindo a neutralidade fiscal.
- Ao forçar a inclusão destes na base do ICMS (um imposto antigo que morre lentamente), os Estados estariam violando o espírito da reforma e perpetuando a cumulatividade tributária durante a transição (que vai até 2032).
3. Riscos de Judicialização e Insegurança Jurídica
A falta de uniformidade entre os 27 estados da federação cria um ambiente propício para o que especialistas chamam de "explosão de contencioso".
- A Guerra Fiscal de Interpretação: As empresas com operações nacionais terão que lidar com sistemas de ERP parametrizados de formas diferentes para 2026 (alguns estados cobrando sobre a base cheia, outros não).
- O Princípio da Legalidade: A inclusão de novos valores na base de cálculo exige previsão expressa em lei. A ausência de clareza na legislação complementar atual (LC 214 e PLP 68/24) abre margem para questionamentos sobre a constitucionalidade dessa cobrança.
- A Duração dos Processos: Estima-se que as disputas judiciais sobre este tema possam se estender por mais de uma década, muito após a extinção definitiva do ICMS (prevista para 2033).
3.1 O Papel do Congresso: PLP 16/25
Diante do silêncio legislativo, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar (PLP) 16/25. O projeto visa alterar a Lei Kandir para excluir expressamente o IBS e a CBS da base de cálculo do ICMS.
A aprovação deste projeto é vista como a única solução capaz de evitar a judicialização em massa. Contudo, a resistência dos Estados, preocupados com a perda de arrecadação na reta final de vigência do ICMS, é um obstáculo político significativo.
Conclusão e Recomendação para Empresas
O cenário para 2026 é de alerta. Embora São Paulo e Distrito Federal tenham sinalizado uma trégua para o ano-teste, a postura de Pernambuco indica que o consenso está longe.
Recomendações:
- Monitoramento: Acompanhar as publicações das Secretarias de Fazenda dos demais 24 estados nos próximos dias;
- Compliance: Preparar os sistemas fiscais para cenários híbridos de cálculo;
- Via Judicial: Avaliar, junto a consultorias jurídicas, a necessidade de medidas preventivas (como Mandados de Segurança) caso a cobrança seja exigida em 2026 sem base legal robusta, ferindo o princípio da não-cumulatividade e da capacidade contributiva.
A Reforma Tributária prometeu simplificação, mas a transição, como demonstra este episódio, exigirá vigilância constante dos contribuintes.
